Em 2018, segundo a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua, a estimativa era de que havia 35,5 milhões de crianças (pessoas de até 12 anos de idade incompletos) no Brasil, o que corresponde a 17,1% da população total (cerca de 207 milhões à época)^[1]. Não só pela representatividade numérica, mas também pelo fato de que as crianças e adolescentes são sujeitos de direitos em condição peculiar do desenvolvimento, desde a Constituição Federal de 1988 entende-se que é necessário tratar com prioridade absoluta seus direitos.

Na década de 1990, o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) (Lei nº 8.069) e a promulgação da Convenção sobre os Direitos da Criança das Nações Unidas de 1989, pelo Congresso Nacional (Decreto nº 99.710), representaram grandes avanços na proteção integral desses sujeitos. Reconheceu-se expressamente o melhor interesse da criança como parâmetro para quaisquer ações, públicas ou privadas, relativas à infância e à resolução de conflitos entre os direitos e as responsabilidades dos seus tutores e do Estado^[2].

Quase três décadas depois, a Lei nº 13.257/2016, também chamada de Marco Legal da Primeira Infância (MLPI), veio estabelecer diretrizes para políticas públicas e garantias específicas para crianças de 0 a 6 anos, tendo em vista a importância desse período na formação de habilidades e capacidades determinantes para o resto do ciclo de desenvolvimento humano^[3]. Uma das características marcantes dessa lei é a adoção de uma ótica intersetorial e interdisciplinar para formulação de políticas voltadas à primeira infância no Brasil^[4], impactando, assim, diversos aspectos da vida como saúde, educação, cultura, participação cidadã, entre outras. Nesse sentido, entende-se que priorizar o período que compreende a primeira infância das crianças, pessoas em estágio peculiar do seu desenvolvimento, significa investir em um futuro e sociedade melhores^[5].

Pesquisas mais aprofundadas sobre as mudanças legislativas introduzidas pelo MLPI podem revelar nuances ainda inexploradas acerca do efetivo cumprimento dessa norma e de sua internalização na prática dos atores do Sistema de Justiça brasileiro. Existem indícios, por exemplo, de que apesar do MLPI ter alterado a redação do artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) para suprimir a expressão “em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes” ao tratar sobre o direito à convivência familiar e comunitária das crianças e adolescentes, o contato com tais substâncias pelos genitores ou responsáveis, especialmente mulheres, ainda é utilizado como um argumento para a destituição do poder familiar^[6].

O projeto intitulado “Estudos sobre a incorporação do Marco Legal da Primeira Infância em decisões judiciais: uma análise macrossistêmica dos dados jurídicos de decisões judiciais e avaliação do comportamento judicial”, desenvolvido pelo Programa Diversidade da FGV Direito Rio, tem como objetivo analisar os efeitos e a aplicação do MLPI nas decisões dos tribunais brasileiros. A partir da combinação de técnicas qualitativas e quantitativas de pesquisa, pretende-se aferir o quanto e como essa norma tem sido utilizada no Judiciário brasileiro, buscando fornecer melhores informações sobre o efeito da lei na prática jurídica e para o debate de políticas focadas na primeira infância.

A análise do inteiro teor de decisões que mencionam diretamente o MLPI, ou algum dispositivo de outra norma alterado por ele, por exemplo, revela a importância que a lei teve principalmente no contexto do processo penal e das prisões de mães e responsáveis por crianças em todo o país. No Habeas Corpus 143.641/SP, interposto no Supremo Tribunal Federal, discutiu-se o descumprimento das previsões do Marco Legal por parte dos tribunais inferiores, os quais não estavam concedendo a substituição da prisão preventiva por domiciliar disposta no artigo 318 do Código de Processo Penal (alterado pelo MLPI).

No acórdão do HC 143.641/SP^[7], em fevereiro de 2018, foi determinada a substituição da prisão preventiva por domiciliar para todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, e às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação em todo o país. As exceções seriam os casos de crimes praticados com violência ou grave ameaça, contra seus descendentes, ou em situações excepcionalíssimas mediante devida fundamentação dos juízes que denegarem o benefício. As duas primeiras hipóteses excepcionais para negativa do benefício foram introduzidas posteriormente no CPP pela Lei nº 13.769/2018.

Todavia, observou-se desde então que os tribunais persistiram no descumprimento da determinação do Marco Legal, alegando que as situações eram excepcionalíssimas e os pedidos não deveriam ser acolhidos. Vale destacar que a maioria absoluta dos casos envolvem mulheres, mães, acusadas de tráfico de entorpecentes ou crimes contra o patrimônio. Na tentativa de esclarecer o significado da expressão “circunstâncias excepcionalíssimas”, em 24 de outubro de 2018, o relator do HC, ministro Ricardo Lewandowski, publicou decisão monocrática^[8] informando, entre outras coisas, que o tráfico de entorpecentes (inclusive aquele realizado na residência das pacientes), não configura excepcionalidade apta a justificar a negativa da substituição. A partir disso, o projeto tenta analisar mais a fundo também os processos que mencionam essa decisão monocrática, buscando um melhor entendimento acerca da interpretação jurisprudencial do MLPI e sua (in)aplicabilidade nos tribunais.

A sobrevivência e o desenvolvimento saudável de uma criança na primeira infância depende de uma pessoa que seja responsável pelos seus cuidados, sendo a mãe, em nossa sociedade, a principal figura que responsabilizamos pelo desempenho dessa função. A ideia mais aceita e difundida é que a mulher, por sua natureza, está destinada à maternidade e portanto, deve agir e estar no mundo de maneira a corresponder com o desempenho considerado adequado para esta função. Uma mulher que é mãe e comete um crime viola não só o código penal mas o código social-moral que espera dela uma conduta de cuidado e candura integral, incompatível com a própria realidade social que espera a participação integral das mulheres no mercado de trabalho.

O sistema jurídico elege as qualidade adequadas ao desempenho da maternidade, regulando e normatizando as maneiras “corretas” de relacionamento com seus filhos e a família, tutelando suas experiências. Quando falamos sobre proteção, direitos e defesa dos interesses das crianças, também estamos falando das mães, frequente e desproporcionalmente penalizadas por violarem não só a lei, mas também o papel idealizado da maternidade. Negar a substituição da prisão preventiva por domiciliar, por exemplo, além de penalizar a mãe por violar um código jurídico e social, penaliza também uma criança, privada do direito de usufruir do potencial benéfico do convívio materno. Por isso, a luta pelos direitos das crianças deve ser também a luta pelos direitos de quem cuida delas.